评论对象： equip2 | 2007-10-16 16:59:00
评论言论：
体制创新是规范招投标市场的必由之路
一、招标的属性受到扭曲
（一）招标的本质属性
什么是招标？简单的回答：招标是一家买方穹尽所有的卖方而择优选定的一种交易行为。从这个概念可以看出，这种择优是通过竞争来实现，优胜劣汰是竞争的结果，招标投标是体现这种结果的一种方法或手段。为此，只要有竞争的存在，就有招标投标。招标投标是以其竞争机制为其本质属性。
竞争把不同的市场价值平均转化为代表不同实际价值的费用价格，从而在不同的领域内确立同一的一般利润率。在利润率平均化的过程中，实现社会资源配置。市场价值需要通过竞争来实现，而供求规律也是在竞争状态下才起作用。正是由于招标的属性，生产要素在招投标的状态下才会重新组合，生产力才可获得发展。从其本质属性可以看出，竞争不是慈善事业，不需要同情与怜悯。竞争作为市场功能的核心和经济运行的主要调节机制，它能呼唤出人们的积极性、创造性和牺牲精神。虽然它对社会经济的影响表现为双重作用，但它最基本的作用是在动力机制的驱使下，对人们产生压力，促使人们奋发有为，促使生产技术提高，推动社会进步。这种竞争不受时空的限制，不受地域的限制，不受部门的限制，也就是人们通常所说的突破条块分割、地区封锁。但必须指出，上述竞争的属性，只有在“公平正义”的条件下，才能正常地体现出来。
（二）六中全会为招投标市场注入了强大的生命力
最近召开党的十六届六中全会，通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，这是给前进中正遇到一些困惑的我国招投标事业注入了强大的生命力，指明了前进的方向。决定指出：“社会公平正义是社会和谐的基本条件，制度是社会公平正义的根本保证。”这就是说，社会和谐的基本条件是社会的公平正义，没有公平正义，社会和谐就没有保障。这一论述正点中了招标投标的要害。
柏拉图首先提出公平正义的问题，强调“公平即和谐”；罗斯认为，“正义即公平”。追求公平正义是人类社会发展一种进步的取向，也是社会主义和谐社会发展到现阶段的必然选择。这里讲公平涉及社会各个方面，有政治上的公平，经济上的公平，法学上的公平，伦理上的公平，等等。对于招投标来说，我理解是指竞争公平、机会公平、规则公平和监管公平等。公平正义对各级监管机构来说，就要大公无私地制定招投标的游戏规则，还要带头执行这些游戏规则；对于招标人、招标代理机构和投标人都应在游戏规则内从事公平的竞争活动，公平对待每一方，正义才能得到伸张。六中全会提出的“公平正义”与《招标投标法》的“三公”与诚实守信的原则是一脉相承的。
六中全会的精神给予全党、全军和全国人民以极大的鼓舞，对于中国招投标市场来说，更是注入了强大生命力，促进中国招投标统一市场的形成，具有极大的推动作用。
（三）招标的属性被扭曲
招标的属性是竞争，它的核心是公平正义。但在经济利益的驱动下，出现了不公平的竞争，不正当的竞争，招标的属性就受到扭曲，有些扭曲是严重的，给建设“和谐社会”带来了阻力。如有些部门通过“权力寻租”为自己或本部门获取利益；有些地区和部门不让“肥水外流”，置国家法律、法令不顾，大搞条块分割，强化行业保护；有些招标人、招标代理机构、投标人和评标人也在各自的行为中钻法律、法规的空子，为自己捞取好处，等等。这些问题不是在新旧体制转型时期，而是在《招标投标法》颁布六年后出现的，令人感到困惑。招标属性的扭曲，实质上是对《招标投标法》的肢解。
（四）问题的聚焦
《招标投标法》实施六年来，取得令人瞩目的成绩。但也存在不少的问题，据“2006年首届中国招投标高层论坛”的背景材料介绍，这些问题是：“少数业主规避招标，将应公开的招标变为邀请招标，将应当邀请招标变为直接发包采购；不在国家指定媒体发布招标公告，不按照法定程序开标、评标和定标；有些评标专家在评标过程中不能客观公正地履行职责；有些招标人与投标人串通，投标人之间互相串通，以弄虚作假和其他不正当的手段骗取中标；在中标后擅自转包和违法分包；招标行业从业人员整体素质不高，职业道德水准参差不齐。工程建设招投标活动中行贿受贿、贪污腐败现象比较突出”。当然，这些问题应当重视。据我观察，上述问题早已有之，并且有新的发展。问题恰恰是在这么多的问题中，未提监管部门，似乎监管部门做得完美无缺？我的看法是，前面所提到那些问题，是运动员在运动场上所犯的错误，这些错误与各级监管部门失察有关。一个运动场上的竞赛，一般常识，是运动水平高的运动员取胜。但这要有两个前提：一是制定竞赛规则的人要公平，二是裁判员执法要公正。没有这两个前提，再高水平的运动员也不可能取胜。而我们招投标市场有的监管部门，身兼三职：竞赛规则的制定者，场上的裁判员又兼运动员。谁敢与监管部门较量？例如，四川省郑道访案就是一个证明：他是原交通厅副厅长（竞赛规则的制定者），又是工程建设公司的董事长（运动员），同时还是评标委员会的主任（裁判员）。这种身兼三职的监管者缺乏监管，才是问题的焦点。
中国儒家的崇上思想很重，行政主管部门的主导性与重要性与单个企业是无法比拟的。所以，从主要矛盾与次要矛盾的角度看，监管机构的问题是主要矛盾。无视这个问题的存在，或不下功夫解决这个问题，中国招投标大市场的形成，只能是一句空话！
二、法律的统一与法规的分散，给招投标市场带来的混乱
《招标投标法》的出台，在程序上把住了各种不正当的竞争，阻断了不少的违规的交易行为，确实为促进中国统一的招标投标大市场立下了汗马功劳。由于我国长期实行的是高度集中的计划经济，只是在党的十一届三中全会以后，推行改革开放政策，允许竞争，招标投标才有用武之地。招标开展时间不长，问题暴露得不充分，加之起草法律过多借鉴欧美和国际上一些通用的作法，结合中国国情不够，使之起草的法律条款中也存在着不少的问题。根据我个人初步看法，至少有以下四点：
第一，起草法律的单位或个人有的揣着“小算盘”入场
我受国家计委委托，较早地参与了起草《招标投标法》，在多次与各部门打交道的过程中，发现有些同志是站在本部门的立场出发，在法律条文中总想保留自己的“自留地”，挤压其他部门空间，使本部门利益过多地得到体现。我感觉苗头不对，曾向国家计委写了一份报告，题为：“国家应确立招标投标在社会主义市场经济中应有地位的若干问题的思考”。其中提到：“为了搞好立法这件大事，中国企业界、招标战线，特别是有关主管部门的同志，都要以全国人民利益为重，淡化部门利益，是起草这部法律的前提条件之一。从某种意义上讲，制定‘法’的前提，首先要调整部门与部门之间的利益格局。如果各部门都坚持部门利益而将全局利益置之不顾，这部‘法’是难以起草好的。”这是我1995年呈报给国家计委的材料。
虽然事隔10年，在今天看来，各部门在继续制定《招标投标法实施条例》时，一定要有“公平正义”之心，千万不可重蹈覆辙，否则又要留下后遗症。
第二，监督机构问题
关于监管机构问题，世界上许多国家除了由统一的管理部门对招标程序进行审查之外，还指定一个独立于行政部门之外的机构，实施监督检查工作，如美国、英国由审计部门核查招标采购管理部门和执行部门。在台湾地区是由审计部起草招标采购法。在我国，根据现行制度安排，“国家发改委负责指导和协调全国招投标工作，会同有关行政主管部门拟定《招标投标法》配套法规。有关行政主管部门根据《招标投标法》和国家有关法规、政策，可联合或分别制定具体实施办法。”监督机构这种制度安排，通过实践考验，事实证明是行不通的！据我的观察，留下了两处遗憾：一是缺乏一个领导全国的综合监管执法主体；二是考虑关联交易不够。前者不言自明，后者除了国家发改委及其基层在表面上不是从事生产经营活动为主的企业（公司），不具有经济关联外，其他部门都存在行政隶属和经济关联两层关系。这两层关系对招投标的杀伤力很大。现在越来越明显，监督机构的选择问题是法律留下最大的空间。
第三，邀请招标问题
《招标投标法》第10条规定：招标分为公开招标和邀请招标，并对这两种招标作了简要解释。通过六年来的实施，在招标的方式上有四点值得反思：一是我们的招标方式过于简单：只有两种。世界银行就有4种：国际竞争性招标（ICB），国内竞争性招标（LCB），国际有限招标（LIB），其他采购方式等。前两种都是公开招标，第三种是邀请招标，第四种我国政府采购法吸纳了。国内竞争性招标是指世行贷款我国可用中文编写标书，在国内公开刊登招标公告，公开出售标书。在英国超过10万英磅以上的采购，也采用地方区域竞争性招标。我们只有两种，自己把自己限制了；二是过多地考虑“欧盟”、“世贸组织”的作法，但忽略了他们重点是放在政府采购上；三是考虑中国国情不够，我国处于社会主义初级阶段，市场经济发达的程度尚不够充分，存在着与欧盟等国国情方面的差异，不能完全照抄照搬；四是邀请招标未对其在什么条件可以使用，在什么条件下不可以使用作出规定。为此，对“邀标”未实行一些限制性条款，以防止其任意扩大，这是招标方式在法律上留给我们第四个反思的地方。
第四，招标代理机构的专家库问题
《招标投标法》第十三条规定：招标代理机构是依法设定，从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。规定其必备三个条件的第三条，要有作为评标委员会成员人选的专家库。我至今不明白的是，哪一股力量在法律条文定稿时加上去的。通过这件事，再一次证明法律条文任何人都不能任意扩大自己地盘，必须秉公办事。从现实情况看，这一条不能不说是《招标投标法》的一处硬伤。
三、带来的问题
法律留下的最大空间是监督机构问题，而监督机构问题给招投标市场产生的负面影响是极其深远的。业内主流民意认为，把监督机构的问题解决好了，规范中国的招投标市场，指日可待。这些问题是：
第一，法律的集中、法规的分散，导致有法可依，无法执行。
所谓法律的集中是指一部《招标投标法》没有两部，非常集中。法规的分散，是指现行制度安排所表述的各个行政主管部门所制定的规章、命令及细则等文件，加上地方上所制定地方法规、规范化文件等。我问过一位多年从事招标业务工作的负责人，知不知道中国有多少招标法规文件？他的答复是：别说招标人搞不清楚，投标人搞不清楚，招标代理机构也搞不清楚，各级监督部门也只知道本部门的，别的部门也搞不清楚。我再问他，你统计过了没有？到底有多少文件？他花了很长时间给了我一个目录，总共126个！我翻阅了本次“论坛”背景材料：“据汇总统计，各地区各部门已经修改和废止招标规章和规范化文件217件，保留510件；此外，拟修改招投标规章和规范性文件422件，拟废止570件。”这就是说，保留510件，在这之外拟修改的还有422件，二者之和那不是932件嘛。在国外没有这么多的文件也管得很好，在中国几百个文件管不住一个市场，在世界上也少见。有的政协委员说：“九龙治水管不住一个闸门。”我看问题的症结在“九龙”，你关闸门，他开闸门，水怎么治得了？这是因为各个行政主管部门为了经营自己的“自留地”，把本部门利益塞进各自的文件中。由于政出多门，内容重复、互相交叉、条文矛盾，造成规则不统一，导致有法可依，无法执行的局面是不可避免的。
第二，强化了行业与地方的保护主义
招标的本质属性就是要打破条块分割与地方保护，促进统一的招标大市场的形成。然而现行的监督体制，使各行业主管部门既有监督又有制定规则的权利。由于利益的驱动，使得一些地方和行业出台一些与《招标投标法》相违背的法规、管理办法和实施细则等文件。这些文件增加了有利于本行业本地区的条款，不利于外系统和外地区的条款，如提高市场准入的门槛，通过注册、许可证制度，或在资信、业绩加以限制；制定评标文件“抑外先安内，好处给自己”；对于垄断行业，招标也实行垄断。这些做法的后果是，用法律的形式使不合法东西合法化。
第三，同体监督，失去了“公平正义”
通常认为，立法分配正义，行政推行正义，司法矫正正义，这是对权力机关、行政机关、司法机关三者在权力制衡原则下的职能配置、义务承担和责任承受关系的具体描述。这个描述告诉我们，权责紧密相连，用权必受监督，尤其是行政权力。抽象的行政权力通过具体的行政行为来实施，行政权力缺乏监督必然导致腐败，行政行为缺乏监督必然失去公正，这是长期实践中得出的经验论断。
同体监督，就是自己监督自己。这种非独立的所谓监督是滋生腐败的温床。在招标投标市场中，这种失去公平正义的监督，尤以工程建设项目显得突出。
第四，投诉无门
鉴于现行监督体制存在的弊端，因而出现了监督机构、招标代理机构、评标委员会和执法机构一条龙捆在一起，打着各种旗号为招标人或投标人服务，有时候以A种面目出现，有时候以B种面目出现，哪种有利就打着哪个旗号，而且得罪不起，想告也不敢告。有的人多次投诉，结果投诉材料转到被投诉者手中。被投诉者大言不惭地说：“叫你不要告，你要告，你看材料不是在我手上？还是我来处理嘛。”我作为一名高校教师，已经接待了好多起投标人的投诉情况，说明他们投诉无门，才找到了我，寻求公平正义。有些案件实在离奇，而且不敢去告状！
四、监督部门的缺失与监管工作的缺位
《招标投标法》实施六年来，我国监督部门的定位不准一直困扰中国招投标事业。现行的招标投标监督体制为各部门分散的管理体制，招标监管与执法分别为发改委、建设、水利、交通、民航、铁道、信息产业等各主管部门负责。各有关部门既对本行业招投标活动进行管理，又对招投标活动实施具体监督，有的还是招标项目的实施人，有的是招标代理机构的上级，等等。这种错综复杂、层次不清、经济关系不明的监督体制，必然带来监督部门的缺失与监管工作的缺位。
（一）体制设计上的缺失
根据现行制度安排，国家发改委除了指导和协调全国招投标外，并不是全国综合监管部门和执法主体。他只是“对国家重大建设项目建设过程中工程招投标进行监督检查”。从这种制度安排上看，发改委与有关行政主管部门的监管都是局部的。就是缺少一个综合监管部门与执法主体。这种体制上设计，一开始就少了一个“头”，这是导致全国监管机构缺位的根本原因所在。
（二）监管工作的缺位
体制设计上的问题，对全国招投标工作的影响是深远的，是全局性的。有人对我说：法律“先天不足，后天失调”。这就是说，《招标投标法》在全国监督机构的界定上是不清晰的，是模糊的，机构缺位的，就是“先天不足”。“后天失调”是指《招标投标法实施条例》在《招标投标法》实施六年后，至今仍未出台，算不算工作上的缺失？有人说：“有关行政主管部门执法错误，又由谁来纠偏？”，又有人说：“垄断行业对招标工作也实行垄断。将本系统内的原物资供应公司翻牌为招标管理办公室”；等等，看来这些大的问题，综合监管部门应不应该负起责任？
有意思的是，有关行政主管部门在监督过程中有时缺位，有时相当到位。缺位的是遇到投诉就绕道走，到位的是对招标代理机构的资质管理很感兴趣。由于条块分割，行业资质管理森严壁垒，一个招标代理，要向多个管资质的行业主管机构交费，而且费用名目繁多，不缴费就没有这方面的市场准入。仅一个工程项目而言，要接受多个部门的监管，就必须具有多个部门的资质。这样一来，有的资质与实际水平不符；有的“人”是从别处借来的；有的主管部门，批准建设工程招标代理资质，却代理发改委审批的工业项目；有的拿到资质后却找不着人，某省200家代理50家找不着人。五花八门，无奇不有。招标代理急剧膨胀，据说，全国招标代理有好几千家，有的说还不止。好多人不知道这几千家的招标代理是怎么批的？是谁批的？批的标准是什么？走的什么程序？无怪乎有人说，正是招标代理的门槛太低，过多过滥，造成低价恶性竞争，拿到项目后，唯业主之命是从。如果是这样，监管部门的“到位”比“缺位”后果还严重！
（三）权宜之计不可取
鉴于目前招标市场存在着许多问题，很多问题与监督工作有关。为了共同解决面临的一些突出问题，十一个部委建立了一个“招投标部际协调机制”。其目的：一是促进规范规则的统一；二是解决突出矛盾。操作上是协商一致，出台实施；协商不一致的，继续协商。
这一机制的出台，看出我们监督机构为了规范招投标市场的良苦用心。
恕我直言，这是“病急乱投医”。正如本文在前面所述，要规范招投标规则，参与会议的人除法制办外，要确实树立起“立党为公”、“执政为民”的思想，坚决摒弃“自留地”思想，否则规范规则人们值得怀疑；二是解决突出的投诉问题，这就更难，因为被投诉人也参与协商，有可能转化为另一个变相的同体监督！
这一机制，由于是协商，协商不成再协商，有可能变成议而不决的“清谈俱乐部”！
五、体制创新，从何处入手？
爱因斯坦曾说，我们不能用产生问题的同一思维方式来解决问题。这就是说在原来相同的思维模式下是不能解决问题的，必须要有创新的思维方法。那么，招投标创新思维方法又是什么呢？依我看，就是要抓住“监管”这个主要矛盾，进行体制创新。
《招标投标法》实施六年来，综合部门和行业主管部门在项目实施和招投标监督管理方面做了大量工作，制定和出台了不少各领域的专项招投标管理办法，为维护市场经济秩序，规范招投标行为作出了一定的贡献。但在招投标活动中出现的大量问题和发生的许多案件，也充分反映出我国现行的招投标行政监督管理体制不能适应当前我国招投标市场发展的需要。
这种管理模式带来的问题可以概括为：一是行业主管部门在贯彻《招标投标法》制定部门行政规章时，融入了部门自身利益，使部门利益法律化；二是容易形成行业垄断，行业主管部门某位领导的一句话就可能左右一个项目的招标结果；三是多头而分散的监督管理，缺乏力度，缺乏招投标市场的统一的监管尺度和标准，出现市场监管的空白；四是有关职能部门监督作用难以发挥，监察、财政、审计、工商等部门对招标投标活动没有也无法进行经常性的检查；五是有的行业主管部门为了部门自身利益，监管不力，对主管的招标投标项目实行行业保护；六是同一招标项目可能涉及多个部门的职能，一方面造成交叉，重复执法，令招标投标当事人无所适从；另一方面发生问题时，又容易导致相互推诿，监督缺位；七是招投标领域不断扩大，行业主管部门出台的政策与《招标投标法》不少之处相抵触，却又无人把关。
从社会各界的反应来看，都纷纷要求成立一个统一、独立、权威的综合监督管理机构，期盼在全国范围站在公平正义的立场上监督管理和执法。其好处是：
一是有利于建设具有中国特色的招投标制度。
二是有利于规范招投标市场行为。
三是有利于加强对有关行政主管部门招投标行为的监管。
四是有利于加强对招投标代理机构的管理。
五是有利于从源头上预防和治理腐败。
从各省的实践情况来看，有的省成立了综合监督管理机构，也有部分省正在筹备之中。湖北省人民政府已以“鄂政发41号”发文，成立湖北省招标投标工作管理委员会，下设办公室，负责招投标活动的监管，机构建设正在筹备之中。这个省有可能率先在全国突破。
根据现实与未来的发展，全国统一的、独立的、有权威的综合监督机构，应该由国家发改委、监察部、人事部、国家审计署、国家工商局、国家质量技术监督局、国家统计局、国务院法制办等单位组成。这个机构直属国务院领导，由中央编办配备干部，行使独立的、综合的监管职能。
这个问题之所以如此重要，就是真正体现“立法分配正义，行政推行正义”。据香港廉政公署的经验，只要“一把手”重视，想贪的人不敢贪、如贪马上被捉，被捉的人说情无效。这个传统从英国统治时候到现在的特区政府仍在沿用，非常成功，已经成为世界各国与地区廉洁的样板。中国招投标市场监管的“一把手”，希望早日登台！
毫无疑问，统一的监管机构的问题解决了，其他如：充分发挥招标投标协会的作用，建立综合性招投标集中交易场所，整顿招标代理机构，推行注册招标师制，约束与治理评标专家的行为，纠正行业的同体监督，等等，都将会迎刃而解，建设具有中国特色的招标投标制度也将为期不远。
我们期待着中国招投标市场美好的明天！
2006年10月18日
于武昌珞珈山
作者余 杭 工作经历：余杭，武汉大学经济管理学院教授，中国最早培养《招标投标》硕士研究生的导师。其工作经历是：1981年在武汉荷花洗衣机厂进行招标试验，取得成功，被国家体改委称为“跨地区生产协作中的一项突破”，誉为“荷花模式”。1984年，受国家经委邀请参加由朱镕基同志主持的招标会议，在京参与起草“关于开展机电设备招标工作有关问题的请示通知（即国发[1985]13号文）。1994年受国家计委委托起草《中华人民共和国招标投标法》，前后经历两年多时间提供了四稿。1994年8月，上海市政府推出一批立法项目，在社会上公开招标，余杭以最高分获得《上海市国际招标管理办法》课题的中标。1997年，受国家计委、国务院法制局邀请出席《招标投标法》国际研讨会，曾反对将“议标”写入法律条文获得成功。1999年7月，在全国人大常委会第11次会议对《招标投标法》进行三审的前夕，应司法部之约，撰写题为《招标投标与公证》一文，将“公证”引入招标程序获得通过。从80年代起，余杭帮助湖北省、武汉市几十家企业主持招标工作，均获得了很大的经济效益，被企业界称为“从校园里走出的‘财神’”。他所撰写《招标投标》方面的论文与专著，以软科学的形式，四次获得省、部级科技进步奖。
